MEDENİ HUKUK'UN YÜRÜRLÜK KAYNAKLARI
Medeni Kanun'un "A. Hukuk'un Uygulanması ve Kaynakları" başlıklı 1. maddesi şöyledir:
"Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır.
Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hâkim örf ve âdet Hukuk'una göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir.
Hâkim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır."
Bu maddenin ilk iki fıkrası Medeni Hukuk'un yürürlük kaynaklarına ilişkindir. Son fıkra ise, Medeni Hukukun bilgi kaynaklarına ilişkindir. Bu hükme göre yürürlük kaynakları öncelikle kanun, sonra örf ve âdet hukuku ve en son olarak da hâkimin yarattığı hukuktur. Aşağıda sırasıyla bu kaynaklar üzerinde duracağız.
Kanun Genel Olarak
Medeni Hukuka ilişkin bir hukuki sorunu çözüme bağlamak zorunda olan hâkim, öncelikle kanunların bu konuya ilişkin bir hüküm içerip içermediğini incelemek zorundadır. Ancak, Medeni Kanun'un birinci maddesinde sözü edilen "kanun", aslında teknik anlamda kanundan ibaret değildir. Teknik anlamda kanun denildiğinde, yasama organı tarafından kabul edilip Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren, Anayasa'ya aykırı olamayan, genel ve soyut kurallar içeren yazılı hukuk metinleri anlaşılır. Oysa Medeni Kanun'un 1. maddesinin birinci fıkrasındaki ifadeden, yürürlükte bulunan ve yazılı olan hukuk kurallarının tümü, mevzuat, anlaşılır. O hâlde hâkim teknik anlamda kanunların yanı sıra kanun hükmünde kararname, tüzük, yönetmelik, tebliğ gibi önündeki çözüm bekleyen hukuki soruna ilişkin düzenleme içeren yazılı hukuk metinlerinin hepsini göz önünde bulundurmak zorundadır.
Eğer tüm yazılı Medeni Hukuk kuralları arasında, hâkimin önüne gelmiş somut olaya uygulamaya elverişli emredici veya tamamlayıcı hiçbir hüküm yoksa, o zaman ortada bir kanun boşluğu bulunduğundan söz etmek gerekir. Kanun boşluğu söz konusu olduğunda, hâkimin önündeki sorunu çözümsüz bırakmak gibi bir seçeneği yoktur. Anayasamızın 36. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan hiçbir mahkemenin, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamayacağı yönündeki ilkenin bir gereği olarak hâkim bu sorunu mutlaka çözümlemek zorundadır. İşte böyle bir durumda, hâkimin, varsa o konuya ilişkin örf ve âdet hukuku kurallarını uygulaması, bunlar da yoksa bizzat hukuk yaratması gerekir. Aşağıda kanun boşluğu kavramını biraz daha yakından inceleyeceğiz.
Kanun Boşluğu
Hâkimin önüne gelen olaya uygulamak üzere örf ve âdet hukuku kurallarını araması için öncelikle ortada bir kanun boşluğu bulunması gerekir; ama ortada bir kanun boşluğu bulunduğunu söyleyebilmek her zaman çok kolay olmaz. Ayrıca kanun boşlukları değişik açılardan da ayrımlara tabi tutulabilir. Aşağıda önce kanun boşluğu gibi görünse de boşluk sayılmayan durumları, sonra da kanun boşluklarına ilişkin olarak değişik açılardan yapılan ayrımları inceleyeceğiz.
Boşluk Sayılmayan Durumlar
Hukuk dışı alanların kanunla düzenlenmemiş olması, kanun koyucunun susma yoluyla olumsuz bir çözümü benimsemesi veya Kanun'un hukuki sorunlara tatmin edici bir çözüm getiremediğinin düşünülmesi, boşluk sayılamaz.
Bazı konular, hukuk dışı alana ilişkindir. Bu konularda zaten kanun koyucunun bir hüküm koyması beklenemez. Bu yüzden, herhangi bir kanun boşluğundan da söz edilemez. Örneğin belli bir davranış tarzının genel ahlaka uygun olup olmadığı konusunda kanunda hüküm bulmak mümkün değildir. Gerçi Kanun örneğin ahlaka aykırı amaçla yapılan bir sözleşmenin geçersiz olduğunu hükme bağlar; ama ne gibi amaçların ahlaka aykırı olduğuna ilişkin bir hüküm içermez. Bu durumda kanun boşluğundan söz edilemeyeceği için hâkimin örf ve âdet hukuku kurallarını araması da söz konusu değildir. Örneğimizde sözü edilen sözleşmenin amacının genel ahlâka aykırı olup olmadığını, hâkim yaşam deneyimlerine dayalı olarak kendisi belirleyecektir.
Kanun koyucu, bazen, belli bir konuya ilişkin hiçbir düzenleme yapmazken aslında yine de konuyu çözecek bir yaklaşım içinde olabilir. Böyle bir durumda, Kanun koyucunun bilerek sustuğundan ve aslında o konu hakkında hiçbir hüküm öngörmemek yoluyla çözmek istediğinden bahsedilir. Öğretide buna olumsuz (menfi) çözüm de denilmektedir. Bunun bir örneği, Medeni Kanun'un hangi hısımlar arasında evlenme yasağı bulunduğunu hükme bağlayan 129. maddesidir. Bu madde, amca, dayı, hala ve teyze çocuklarının birbirleriyle evlenip evlenemeyecekleri hakkında hiçbir hüküm içermemektedir. Diyelim ki, amca çocukları olan iki genç birbiriyle evlenmiş olsun; ama yakın hısımların evliliğinin sakıncalı olduğunu düşünen ebeveynlerden biri bu gençlerin evliliğinin kesin olarak hükümsüz olduğu iddiasıyla dava açmaya kalksın. Bu durumda, hâkim, amca çocuklarının birbirleriyle evlenip evlenemeyecekleri hakkında kanunda bir hüküm bulunmadığı düşüncesiyle örf ve âdet Hukuk'una göre karar veremeyecektir. Çünkü ortada bir kanun boşluğu yoktur. Tam tersine, üst soy ile alt soy arasında; kardeşler arasında; amca, dayı, hala ve teyze ile yeğenleri arasında evlenmeyi yasaklayan hükmün ters kavramından, bu kişiler dışındaki hısımlar arasında evlenmenin yasak olmadığı sonucu çıkarılır. Hemen söyleyelim ki, kanun koyucunun olumsuz çözümü ön plana çıkarmak için kasıtlı olarak mı sustuğu, yoksa aslında ortada bir boşluk mu olduğu sorusu, kanun koyucunun susmasının yorumuna bağlı olarak farklı yanıtlandırılır. Örnek vermek gerekirse önceki Medeni Kanunumuz boşanma hâlinde anne ve babanın çocuk ile kişisel ilişkilerinin düzenleneceğini öngördüğü hâlde, büyük anne ve büyük baba ile çocuk arasındaki kişisel ilişkilerin düzenlenmesine ilişkin hiçbir hüküm içermiyordu. Aynı durum İsviçre Medeni Kanunu için de söz konusuydu. İsviçre Federal Mehkemesi bu konuda kanun koyucunu susmasını, olumsuz bir çözüm olarak yorumlarken Türk Yargıtayı, kanun koyucunun bu susmasını bir kanun boşluğu olarak yorumlamış ve boşluğu büyük ana ve büyük babaların da çocuk ile kişisel ilişki kurabilecekleri doğrultusunda doldurmuştu.
Bazen kanunda belli bir konuya ilişkin hüküm vardır. Hatta bu hüküm oldukça ayrıntılı bir şekilde de kaleme alınmış olabilir; ama bu hükmün somut olaya uygulanması hiç de adil olmayan bir sonuç doğurabilir ve vicdanları rahatsız edebilir. Kanun'un belli bir olaya ilişkin hüküm içermekle birlikte bu hükmün yeterince tatmin edici bulunmadığı bu durumlarda gerçek olmayan boşluktan söz edilir. Gerçek bir boşluk yoktur, çünkü gerçekte bir hüküm vardır, ne var ki bu hüküm beğenilmemektedir. Oysa kanunda boşluk olup olmadığı sorusu, onunla ilgili olarak yapılacak eleştirel değerlendirmenin sonucuna göre yanıtlanamaz. Kanun'un eksikliği olarak da nitelendirilebilen bu gerçek olmayan boşluklar söz konusu olduğunda, hâkim söz konusu kuralın olduğu gibi uygulanmasını hakkın kötüye kullanılması sayarak kuralı dürüstlük kuralı ışığında düzelterek uygulayacaktır.
Kanun Boşluğuna İlişkin Çeşitli Ayrımlar Bilinçli Boşluk-Bilinçsiz Boşluk
Kanun koyucu bir konuyu bilerek ve isteyerek hükme bağlamamışsa, bu durumda bilinçli boşluktan söz edilebilir. Bilinçli boşluklara oldukça nadir rastlanır. Örneğin taşınır mülkiyetinin geçişinin sebepten soyut mu sebebe bağlı bir hukuki işlem mi olduğu konusunda kanun koyucunun bilinçli olarak herhangi bir hüküm öngörmemeyi tercih ettiği kabul edilir. Bu gibi durumlarda, kanun koyucu, her somut olaya ilişkin olarak karar verecek hâkimin bu bilinçli kanun boşluğunu doldurmasını tercih etmiştir.
Kanun koyucunun belli bir konuda, istemeden boşluk bırakması çok daha sık karşılaşılabilecek bir durumdur. Aslında gerçek kanun boşluklarının çoğu, kanun koyucunun dikkatsizliğinden, unutkanlığından veya zaman içinde ortaya çıkabilecek ihtiyaçları önceden yeterince iyi bir şekilde kestirememiş olmasından kaynaklanır.
Kanunda Boşluk (Kural Yanında Boşluk)-Kural İçi Boşluk
Belli bir hukuki sorun hakkında kanunda hiçbir hüküm yoksa kanunda boşluktan (kural yanında boşluktan) söz edilir. Kural içi boşluklar söz konusu olduğunda ise ortada bir kural vardır; ama bu kural aslında hukuki sorunu doğrudan doğruya çözen bir hüküm içermemektedir. Bu kuralda ya hâkime takdir yetkisi tanınarak durumun gereklerini, olayın oluş biçimini göz önünde bulundurması, hakkaniyete göre karar vermesi istenir ya da hâkim ahlak ve adap gibi hukuk dışı alanlara yönlendirilerek sorunun bu değerler çerçevesinde çözülmesi istenir. Kanun koyucu bu yolla, çok farklı biçimlerde ortaya çıkabilecek hukuki sorunların tümünü kapsayacak ve yeterince adil olacak bir hüküm öngörememektense, anahatlarını ortaya koyduğu bir kural koyup hukuki sorunu bizzat çözecek olan hâkime bu kuralı esnetebilme ve daha adil bir çözüm bulabilme olanağı sağlar. Bundan çıkan sonuç, kural içi boşlukların da bilinçli boşluklar olduğudur.
Açık Boşluk-Örtülü Boşluk
İster bilinçli olsun ister bilinçsiz, eğer somut olaya uygulamaya elverişli hiçbir kural bulunamıyorsa açık boşluktan söz edilir. Örtülü boşluk ise ortada konuya ilişkin bir hüküm bulunmakla birlikte hükmün özü ile sözünün birbirine ters düşmesi veya aynı değerde ve güçte birbiriyle çatışan iki ayrı kuralın aynı anda yürürlükte bulunması durumlarında görülür. Ayrıca Kanun'un sözüyle uygulanmasının açıkça hakkın kötüye kullanılması sayılması hâlinde de örtülü boşluk var demektir. Bu son durumda, kanunda somut olaya ilişkin bir kural bulunmakla birlikte, bu kural gereğinden fazla geniş tutulmuş, çok gerekli olan bir istisnai hükmün öngörülmesi ihmal edilmiştir. Bu yüzden somut olaya ilişkin bir istisna kabul edilmeksizin kuralın uygulanması hakkın kötüye kullanılması sayılmaktadır. Örtülü boşluk hâllerinde, ilk bakışta ortada bir veya birden fazla kural bulunduğu için boşluk yokmuş gibi görünebilir. Ama sözü ve özü birbirine uymayan bir kural uygulanmaya elverişli bir kural değildir. Sözüyle uygulanması hakkın kötüye kullanılması sayılacak olan bir kural da hukuki sorunu adil bir şekilde çözemez. Birbiriyle çelişen, aynı değerde ve güçte iki kural çatıştığında birbirlerini götürürler ve ortada hiçbir kural yokmuş gibi davranılması gerekir. Bu hâllerde, kanun boşluğunun görüntüdeki kural ya da kurallarla âdeta üzeri örtülmüştür.
Gerçek Boşluk-Gerçek Olmayan Boşluk
Örtülü boşlukları, Kanun'un eksikliği dediğimiz durumla birlikte gerçek olmayan boşluklar altında değerlendirmek de mümkündür. Çünkü bu durumların hepsinde de bir kural vardır; ama hâkimin önündeki olaya uygulanması söz konusu olamamaktadır. Bu durum, çatışma nedeniyle iki kural da göz ardı edilmek zorunda olduğundan ya da sözüyle özündeki çatışma yüzünden eldeki kural uygulanamadığından ortaya çıkabilir. Sözüyle uygulanması açıkça hakkın kötüye kullanılması sayılabilecek olan veya artık çok yetersiz kalmış, adil sonuç vermeyeceği kabul edilen bir kural söz konusu olduğunda da, ortada hiçbir kural yokmuş gibi davranılmaktadır.
Açık boşluk dediğimiz hâllerde ise gerçek boşluk söz konusu olur. Kanunda gerçekten konuya ilişkin hiçbir kural yoktur. Gerçek boşlukları doldurmak gerektiğinde, hâkim Türk Medeni Kanunu'nun 1. maddesi çerçevesinde önce örf ve âdet hukuku kurallarına bakar, orada da kural bulamazsa kendisi hukuk yaratma yoluna gider. Oysa gerçek olmayan boşluk söz konusu olduğunda, hakkın kötüye kullanılması yasağı gözetilerek adil bulunmayan kuralın düzeltilmesi yoluna gidilir.
Hiç yorum yok:
Yorum Gönder